Condiciones para confiar el cuidado personal de los hijos a un tercero. De suma importante estar al día en diversas materias
30 JUL 2021
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| Para confiar el cuidado personal de los hijos a un tercero, esto es, una persona diferente a los padres, es menester, primeramente, acreditar que ambos padres son inhábiles física o moralmente para encargarse del cuidado de sus hijos, pues la inhabilidad de sólo uno, implicaría la atribución de este derecho-deber, en el otro, y no en un tercero, de manera que es esencial para que la acción prospere la acreditación de la concurrencia de incapacidad de ambos padres, la que por la remisión expresa a los criterios del artículo 225-2 del Código Civil, debe relacionarse con las causales del artículo 42 de la Ley N° 16.618, que instituye un listado de causales y circunstancias en las cuales se debe entender la concurrencia de inhabilidad física o moral de los padres, casos a partir de los cuales el juez deberá fundamentar y explicar tal decisión, todo ello presidido, por el principio del interés superior del niño, y que atendida la delicada entidad de los derechos en juego, es un imperativo para el órgano jurisdiccional, no sólo configurarlas con toda precisión, sino también ponderarlas de manera expresa y transparente. |
| En segundo lugar, debe establecerse la competencia del tercero que pretende el cuidado principal, en el mismo sentido anterior, estableciéndose en el inciso segundo del artículo 226, una regla de preferencia en razón del parentesco con el niño, para proceder a la elección de la persona a quien le será atribuido su cuidado personal. |
| Conforme lo expuesto, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general y pauta de normalidad establecida por el legislador es que los padres ejerzan el cuidado personal de los hijos, de modo que en caso de pretenderse por un tercero, corresponderá a una carga procesal de éste probar las circunstancias especiales que inhabilitan a ambos padres para ejercer dicho derecho-deber, y de ese modo, deba atribuírsele, previa acreditación de su propia competencia para ello, "velando primordialmente por el interés superior del niño conforme los criterios establecidos en el artículo 225-2" (Corte Suprema, Cuarta Sala, 13 de abril de 2016, Rol 36584-2015). |
| Otra sentencia indicó que en el caso sub lite, la recurrente reclama como vicio de casación en el fondo la falta de referencia a la inhabilidad de la madre, puesto que para acceder a una petición como la de la especie, era menester como primera cuestión, acreditar la inhabilidad de ambos progenitores, sin que el criterio de la conveniencia del interés del niño pueda utilizarse haciendo abstracción de aquella condición, verificándose con ello un actuar erróneo en la sentencia impugnada, al emplearse al caso concreto una norma no correspondiente al efecto, olvidando y omitiendo la aplicación de la regla específica aplicable al caso concreto, sorteando, con ello, las exigencias contempladas expresamente por la ley, la cual los jueces del fondo estaban obligados a considerar, configurándose, pues, la infracción del artículo 225 en relación con el 226 del Código Civil, razón por la que debe ser acogido, al haber influido sustancialmente el yerro indicado en lo dispositivo de la sentencia impugnada (Corte Suprema, Cuarta Sala, 5 de septiembre de 2016, Rol 16275-2016). |
